Mál nr. 12/2022. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála.

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 9. maí 2023
í máli nr. 12/2022:
Reykjavíkurborg
gegn
Samtökum iðnaðarins og
Orku náttúrunnar ohf.

Lykilorð
Endurupptökubeiðni hafnað.

Útdráttur
Hafnað var kröfu Reykjavíkurborgar um að úrskurður kærunefndar útboðsmála 19. maí 2021 í máli nr. 17/2020 yrði endurupptekinn.

Með erindi mótteknu hjá kærunefnd útboðsmála 15. febrúar 2022 krafðist Reykjavíkurborg (hér eftir „endurupptökubeiðandi“) þess að úrskurður kærunefndar útboðsmála 19. maí 2021 í máli nr. 17/2020 yrði endurupptekinn. Öðrum aðilum að framangreindu máli var kynnt endurupptökubeiðnin og gefinn kostur á að tjá sig.

Með athugasemdum 18. mars 2022 kröfðust Samtök iðnaðarins að beiðni um endurupptöku yrði hafnað.

Endurupptökubeiðandi skilaði frekari athugasemdum 8. apríl 2022.

Með tölvupósti 11. ágúst 2022 óskaði kærunefnd útboðsmála eftir upplýsingum frá endurupptökubeiðanda um hvort óskað hefði verið eftir leyfi Hæstaréttar Íslands til að áfrýja dómi Landsréttar í máli nr. 745/2021 og, ef svo væri, hvort að endurupptökubeiðandi teldi rétt að meðferð málsins yrði frestað þar til endanleg niðurstaða í dómsmálinu lægi fyrir. Þá gaf kærunefnd útboðsmála einnig öðrum aðilum kost á að tjá sig um þetta atriði. Með svörum 12. og 18. ágúst 2022 létu endurupptökubeiðandi og Samtök iðnaðarins í ljós afstöðu sína um að rétt væri að meðferð málsins yrði frestað á meðan beðið væri endanlegrar niðurstöðu.

Með tölvupósti 14. október 2022 tilkynnti endurupptökubeiðandi kærunefnd útboðsmála að Hæstiréttur Íslands hefði hafnað beiðni um leyfi til áfrýja dómi Landsréttar og lagði fram frekari athugasemdir í málinu. Með tölvupósti 21. sama mánaðar til kærunefndar útboðsmála upplýstu Samtök iðnaðarins að þau myndu ekki leggja fram frekari athugasemdir í málinu.

Orka náttúrunnar ohf. hefur ekki látið málið til sín taka.

I

Mál þetta á rætur sínar að rekja kaupa endurupptökubeiðanda á þjónustu af Orku náttúrunnar ohf. tengdri rekstri, viðhaldi og endurnýjun (LED-væðingu) götulýsingar í Reykjavík án útboðs.

Með kæru móttekinni af kærunefnd útboðsmála 14. maí 2020 kærðu Samtök iðnaðarins þjónustusamning og aðra samninga milli endurupptökubeiðanda og Orku náttúrunnar ohf. um rekstur, viðhald og LED-væðingu götulýsingar í Reykjavík. Samtök iðnaðarins kröfðust þess aðallega að umræddir samningar yrðu lýstir óvirkir í heild eða að hluta og að lagt yrði fyrir endurupptökubeiðanda að bjóða út rekstur, viðhald og LED-væðingu götulýsingar. Yrði ekki fallist á kröfu um óvirkni var þess krafist að lagðar yrðu stjórnvaldssektir á endurupptökubeiðanda. Samtök iðnaðarins kröfðust þess til vara að umrædd innkaup yrðu boðin út að viðlögðum dagsektum. Í öllum tilvikum var þess krafist að kærunefndin veitti álit sitt á skaðabótaskyldu endurupptökubeiðanda auk málskostnaðar. Endurupptökubeiðandi krafðist þess aðallega í málinu að öllum kröfum Samtaka iðnaðarins yrði vísað frá en til vara að þeim yrði hafnað.

Kærunefnd útboðsmála kvað upp úrskurð í málinu 19. maí 2021. Í meginatriðum var það niðurstaða nefndarinnar að kæra málsins hefði borist innan kærufresta samkvæmt 106. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup og að tengsl endurupptökubeiðanda og Orku náttúrunnar ohf. féllu ekki undir undantekningarreglu 13. gr. laga nr. 120/2016. Að þessu gættu og með hliðsjón af fyrirliggjandi upplýsingum um fjárhæð innkaupanna komst nefndin að þeirri niðurstöðu að endurupptökubeiðanda hefði borið að bjóða út þjónustuna á Evrópska efnahagssvæðinu. Endurupptökubeiðanda var gerð stjórnvaldssekt vegna viðskipta sinna við Orku náttúrunnar ohf. en ekki var fallist á kröfu Samtaka iðnaðarins um að samningur milli endurupptökubeiðanda og Orku náttúrunnar ohf. yrði lýstur óvirkur. Þá lagði nefndin fyrir endurupptökubeiðanda að bjóða út þann hluta þjónustunnar sem laut að útskiptingu og uppsetningu LED-lampa í Reykjavík en hafnaði því að leggja fyrir endurupptökubeiðanda að bjóða út rekstur og viðhald götulýsingar þar sem óljóst væri hvað fælist í þeim hluta kröfunnar. Kærunefnd útboðsmála hafnaði kröfu Samtaka iðnaðarins um að kærunefndin veitti álit á skaðabótaskyldu endurupptökubeiðanda. Þá var endurupptökubeiðanda gert að greiða Samtökum iðnaðarins 1.000.000 kr. í málskostnað.

II

Endurupptökubeiðandi byggir kröfu sína á ólögfestum reglum stjórnsýsluréttarins um endurupptöku mála og telur að úrskurður kærunefndar útboðsmála hafi byggst á rangri túlkun á ákvæðum laga um opinber innkaup og að lagalegur forsendur hafi breyst verulega frá því að úrskurðað var í málinu.

Endurupptökubeiðandi vísar til þess að hann hafi í máli nr. 17/2020 byggt á að kæra málsins, sem hafi innihaldið kröfu um óvirkni samnings samkvæmt 115. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup, hafi borist utan kærufresta samkvæmt 2. og 3. málsl. 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 þar sem bæði 20 og 30 daga kærufrestir hafi verið liðnir. Endurupptökubeiðandi hafi með bréfi 23. október 2019 greint Samtökum iðnaðarins frá innanhússamningi hans við Orku náttúrunnar ohf. um rekstur, viðhald og LED-götulýsingu. Kærandi hafi því vitað eða mátt vita um ætlaða ólögmæta ákvörðun eða athöfn endurupptökubeiðanda við framangreinda upplýsingagjöf og hafi því kærufrestur verið liðinn. Í málinu hafi liðið um sjö mánuðir frá því að Samtök iðnaðarins hafi verið upplýst um framangreindan samning og þar til kæra hafi borist. Aftur á móti hafi kærunefnd útboðsmála komist að þeirri niðurstöðu að 30 daga frestur til að koma á framfæri óvirknikröfu vegna samnings sem gerður sé án undanfarandi innkaupaferils hefjist þegar tilkynnt um gerð hans sé birt í Stjórnartíðindum Evrópusambandsins ásamt rökstuðningi, sbr. 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016. Þá segi að óháð slíkri tilkynningu skuli kærufrestur vegna kröfu um óvirkni samnings vera 6 sex mánuðir frá því að samningur hafi verið gerður. Til stuðnings þessari niðurstöðu hafi nefndin vísað til úrskurðar síns máli nr. 32/2019 og niðurstöðu Evrópudómstólsins í máli nr. C-166/2014. Auk þess hafi nefndin vísað til athugasemda í greinargerð með frumvarpi því sem hafi orðið að breytingarlögum nr. 58/2013 og orðalags 2. gr. f. tilskipunar 2007/66/EB.

Með dómi Héraðsdóms Reykjavíkur frá 23. nóvember 2021 í máli nr. E-3872/2021 hafi úrskurður kærunefndar útboðsmála í máli nr. 44/2020 verið felldur úr gildi. Í umræddum úrskurði hafi upphaf kærufrests verið túlkað með sambærilegum hætti og í máli nr. 17/2020. Í dómi héraðsdóms hafi verið fjallað um þýðingu máls nr. 32/2019 og máls nr. C-166/2014. Héraðsdómur hafi hafnað þeirri túlkun sem kærunefnd útboðsmála hafi beitt varðandi upphaf kærufrests í úrskurði nefndarinnar í málinu og lagt til grundvallar að vitneskja kæranda eða ætluð vitneskja um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telji brjóta gegn réttindum sínum marki ætíð upphaf kærufrests sé hún til staðar, sbr. 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016. Dómurinn hafi jafnframt talið að kærunefnd útboðsmála hafi veitt niðurstöðu Evrópudómstólsins í máli nr. C-166/2014 of víðtækt inntak þar sem umfjöllunarefni dómsins hafi verið annars eðlis og ekki reynt á sambærilegt ákvæði um frest byggðan á grandsemi. Um fordæmisgildi úrskurðar í máli nr. 32/2019 telji héraðsdómur að umrætt mál hafi ekki verið sambærilegt máli nr. 44/2020 þar sem í máli nr. 32/2019 hafi viðkomandi kærandi ekki verið grandsamur um ætluð brot gegn lögum um opinber innkaup. Því hafi kærufrestur ekki hafist við það tímamark er upplýsingar um hann hafi birst á vefsíðu Reykjavíkurborgar. Athygli sé vakin á því að héraðsdómur hafi sérstaklega vísað til úrskurðar í máli nr. 1/2020 í þessu sambandi og telji að kærunefnd hafi þar ranglega horfið frá því að líta til grandsemi kæranda við mat á upphafi kærufrests.

Að því er varði athugasemdir í greinargerð með frumvarpi því sem hafi orðið að breytingarlögum nr. 58/2013 þá geri endurupptökubeiðandi ráð fyrir að nefndin hafi líklega verið að vitna til athugasemdar við 11. gr. greinargerðarinnar. Í tilvitnaðri athugasemd komi meðal annars fram að röksemdin að baki mismunandi frestum, þ.e. 20 daga og 30 daga, sé sú að frestir til að bera upp kæru vegna óvirkni eigi að vera rýmri. Þá komi fram að settur sé hámarksfrestur varðandi kærur um óvirkni samninga. Auk þess segi að tekin séu af tvímæli um upphaf kærufrests í samræmi við 2. gr. f. liðar tilskipunar 2007/66/EB og ekki verði talið að hér sé um að ræða efnislega breytingu frá gildandi reglum. Að lokum segi sérstaklega um upphaf kærufresta að þeir hafi verið skýrðir í úrskurðum nefndarinnar, það er hvenær kærandi veit eða má vita af því atviki sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum samkvæmt lögunum. Í úrskurðum kærunefndar útboðsmála fyrir gildistöku breytingarlaga nr. 58/2014 hafi ávallt verið miðað við það tímamark, við mat á upphafi kærufrests, hvenær viðkomandi kærandi hafi fengið vitneskju um ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi óháð því með hvaða hætti vitneskja hafi borist honum. Megi til dæmis nefna að í úrskurði kærunefndar útboðsmála í máli nr. 17/2007 hafi verið talið að kærufrestur um þá ákvörðun kaupanda um að sleppa ákvæði tiltekinnar greinar útboðslýsingar við mat á tilboðum hafi hafist þegar kærandi fékk upplýsingar þess efnis í tölvupósti.

Í 2. gr. f. tilskipunar 2007/66/EB komi fram að aðildarríkjunum sé heimilt að kveða á um að leggja verði fram kæru áður en 30 almanaksdagar, að minnsta kosti, séu liðnir frá deginum eftir að samningsyfirvaldið hafi birt tilkynningu um val tilboðs, að því tilskildu að þessi tilkynning feli í sér rökstuðning fyrir þeirri ákvörðun samningsyfirvaldsins að velja tilboð án undangenginnar birtingar útboðstilkynningar í Stjórnartíðindum Evrópusambandsins. Á hinn bóginn þá hafi við innleiðingu tilskipunarinnar í íslenska löggjöf ekki verið fellt úr gildi það viðmið um að upphaf kærufrests byrji að líða þegar kærandi vissi eða mátti vita af ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telji brjóta gegn réttindum sínum. Orðalag 2. gr. f. umræddrar tilskipunar styðji því ekki túlkun kærunefndar útboðsmála. Verði því ekki séð að sú túlkun sem kærunefnd útboðsmála hafi lagt til grundvallar njóti sérstaks stuðnings í 2. gr. f. liðar umræddrar tilskipunar heldur verði þvert á móti að telja að hún feli í sér frávik frá almennri orðskýringu á ákvæði 106. gr. laga um opinber innkaup, það er merkingu setningarinnar „vissi eða mátti vita“.

Í ljósi framangreinds og þá sérstaklega niðurstöðu héraðsdóms í umræddu máli telji endurupptökubeiðandi að kærunefnd útboðsmála hafi túlkað 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 ranglega í máli nr. 17/2020 sem og að lagalegar forsendur hafi breyst við uppkvaðningu dóms héraðsdóms. Því beri nefndinni að endurupptaka mál nr. 17/2020 og vísa frá kröfum kæranda í málinu.

Auk framangreinds vísar endurupptökubeiðandi til þess að kærunefnd útboðsmála hafi lagt til grundvallar í máli nr. 17/2020 að hann og Orka náttúrunnar ohf. hafi átt í viðvarandi og endurteknum viðskiptum og að samningssambandið hafi þar með verið endurnýjað með reglubundnum hætti. Sú ályktun nefndarinnar hafi leitt til þess að nefndin hafi litið svo á að krafa um óvirkni samninganna og um stjórnvaldssekt hafi ekki verið of seint fram komin. Með öðrum orðum líti nefndin svo á að ekki séu meira en sex mánuðir liðnir frá gerð samnings um gatnalýsingu og þar til kæra hafi borist nefndinni. Endurupptökubeiðandi vísar til fyrri athugasemda sinna í máli nr. 17/2020 og bendir á að samningssamband hans við Orku náttúrunnar ohf. hafi verið viðvarandi. Í því felist að skyldur samkvæmt slíkum samningum séu almennt í gildi fram að lokum umsamins efndatíma eða þar til þeim sé slitið með uppsögn eða riftun og leiði það af samningi endurupptökubeiðanda og Orku náttúrunnar ohf. Sú ályktun kærunefndar útboðsmála að samningssamband endurupptökubeiðanda og Orku náttúrunnar ohf. endurnýist með reglubundnum hætti eigi því ekki við rök að styðjast þar sem hún sé ekki í samræmi við þær meginreglur kröfuréttar sem um samningssambandið gildi sem og samning aðila. Það þýði að kröfur kæranda hafi í raun og veru verið of seint fram komnar, óháð grandsemi hans, og beri því að vísa þeim frá kærunefnd útboðsmála.

Í máli nr. 17/2020 hafi kærunefnd útboðsmála litið svo á að kaup endurupptökubeiðanda á þjónustu tengdri rekstri, viðhaldi og LED-væðingu götulýsingar hafi farið fram innan ramma ótímabundins þjónustusamnings og með ótilgreindri heildarfjárhæð. Kærunefnd útboðsmála hafi því metið verðmæti samningsins samkvæmt b-lið 2. mgr. 28. gr. laga um opinber innkaup, þ.e. heildargreiðslur samkvæmt honum í 48 mánuði. Nefndin hafi horft til greiðslna frá 14. nóvember 2019 til og með 30. apríl 2021 við það mat sitt. Umræddar greiðslur hafi numið 83.559.779 kr. Í málinu hafi nefndin, eins og fyrr greini, komist að þeirri niðurstöðu að samningssamband endurupptökubeiðanda við Orku náttúrunnar ohf. hafi endurnýjast með reglubundnum hætti. Aftur á móti hafi engin umfjöllun verið um hvenær samningssamband endurupptökubeiðanda og fyrirtækisins hafi síðast endurnýjast og væntanlega þá komist á nýr samningur í skilningi laga um opinber innkaup. Það skorti því á að nægilega sé gert grein fyrir því hvernig kaup endurupptökubeiðanda af Orku náttúrunnar ohf. hafi numið hærri fjárhæð en viðmiðunarfjárhæðir 4. mgr. 23. gr. laga um opinber innkaup. Niðurstaða kærunefndar að þessu leyti sé þversagnakennd þar sem samningssamband geti ekki bæði endurnýjast með reglubundnum hætti sem og að miðað sé við heildargreiðslur yfir tiltekið tímabil án þess að það liggi þá fyrir nákvæmlega hvenær samningssambandi Reykjavíkurborgar og Orka náttúrunnar ohf. hafi síðast endurnýjast ásamt rökstuðningi fyrir því hvað hafi orðið til þess að það hafi endurnýjast. Með öðrum orðum skorti á að kærunefnd útboðsmála greini frá upphafi samningsins í málinu og fjárhæð hans. Skilyrði fyrir álagningu stjórnvaldssekt hafi því ekki verið uppfyllt, sbr. 1. mgr. 118. gr. og 4. mgr. 23. gr. laga nr. 120/2016.

Í niðurstöðu úrskurðar nefndarinnar í máli nr. 17/2020 sé meðal annars lagt fyrir endurupptökubeiðanda að bjóða út þjónustu við útskiptingu og uppsetningu LED-lampa í Reykjavík. Hvergi í niðurstöðu nefndarinnar sé að finna rökstuðning fyrir því að fjárhæð vegna þessara þjónustu nemi hærri fjárhæð en viðmiðunarfjárhæðir 1. mgr. 23. gr. laga nr. 120/2016 og skorti því fullnægjandi rökstuðning fyrir niðurstöðunni. Kærunefnd útboðsmála hafi kosið að horfa heildstætt á þær greiðslur sem greiddar hafi verið á grundvelli samningsins frá 17. desember 2010. Endurupptökubeiðandi geti ekki tekið undir þá nálgun nefndarinnar þar sem innan þess samnings hafi farið fram mörg mismunandi innkaup sem séu mismunandi eðlis, bæði vöru- og þjónustukaup, þannig að ekki séu skilyrði fyrir því að leggja saman fjárhæðir umræddra innkaupa samkvæmt 25. gr. laga um opinber innkaup. Þvert á móti hafi borið að meta virði samningsins á grundvelli 30. gr. laga um opinber innkaup sem viðvarandi vöru- og þjónustusamning, þ.e. annaðhvort með hliðsjón af heildarfjárhæð áþekkra samninga á undangengnu fjárhagsári eða síðustu 12 mánuðum eða með hliðsjón af áætluðum kostnaði fyrir næstu 12 mánuði. Ekki sé því sýnt fram á að kaup endurupptökubeiðanda í máli nr. 17/2020 hafi numið hærri fjárhæð en samkvæmt viðmiðunarfjárhæðum 23. gr. laga um opinber innkaup.

Í úrskurði kærunefndar útboðsmála í máli nr. 17/2020 sé fullyrt að ekki sé skýrt hvað falli undir samning endurupptökubeiðanda og Orku náttúrunnar ohf. frá 17. desember 2010 og að endurupptökubeiðandi hafi með takmörkuðu móti leitast við að upplýsa hvernig framkvæmd samningsins hafi verið háttað og hvert hafi verið nánara inntak samningssambandsins hans við Orku náttúrunnar ohf. Endurupptökubeiðandi telur að þessi fullyrðing standist ekki enda hafi verið ljóst af efni samningsins og viðauka hans hvað hafi fallið undir og hafi þessu atriði verið gerð góð skil í greinargerð endurupptökubeiðandi. Þá hafi kærunefnd útboðsmála borið samkvæmt rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 að rannsaka þetta atriði teldi hún það óljóst. Í stað þessa hafi kærunefnd útboðsmála metið þetta atriði endurupptökubeiðanda í óhag sem hafi bæði verið ósanngjarnt og óheimilt eftir 4. mgr. 108. gr. laga nr. 120/2016.

Við ákvörðun stjórnvaldssektar hafi kærunefnd útboðsmála tekið mið af þeim fjárhæðum sem endurupptökubeiðandi hafi gefið upp og hafi þær fjárhæðir innihaldið virðisaukaskatt. Af 3. mgr. 118. gr. og 1. mgr. 25. gr. laga nr. 120/2016 leiði að útreikningur á áætluðu virði samnings skuli vera að frátöldum virðisaukaskatti og hafi kærunefnd útboðsmála því verið óheimilt að taka mið af fjárhæðum með virðisaukaskatti. Auk þess hafi verulega skort upp á tilgreiningu á því hvaða prósentuhlutfalli sektarfjárhæð hafi numið og yfirhöfuð hvernig fjárhæð hennar hafi verið fundin út. Loks gerir endurupptökubeiðandi verulegar athugasemdir við og telur ámælisvert að kærunefnd útboðsmála hafi ekki veitt endurupptökubeiðanda upplýsingar um ástæður að baki upplýsingarbeiðni nefndarinnar 7. maí 2021 um fjárhæðir greiðslna til Orku náttúrunnar ohf. Bæði verði að telja að kærunefnd útboðsmála hafi borið að veita endurupptökubeiðanda umræddar upplýsingar og þá án undanbragða sem og að veita honum sérstakt tækifæri og frest til að andmæla við umrætt tilefni þar sem þá hafi legið fyrir að kærunefnd útboðsmála hygðist leggja stjórnvaldssekt á endurupptökubeiðanda á grundvelli þeirra upplýsinga sem nefndin hafi óskað. Með því að veita ekki andmælarétt og neita að upplýsa um ástæður fyrir beiðnum þessum hafi málsmeðferð kærunefndar útboðsmála verið andstæð 10. og 13. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.

Í viðbótarathugasemdum sínum 8. apríl 2022 mótmælir endurupptökubeiðandi því að hann hafi ekki farið að úrskurði nefndarinnar í máli nr. 17/2020 og hafnar því alfarið að tilefni sé til að leggja stjórnvaldssekt á hann í málinu. Endurupptökubeiðandi hafi tekið sér lögbundinn sex mánaða frest til greina úrskurð nefndarinnar og hafi í kjölfar slíkrar greiningar ákveðið að höfða ekki dómsmál til ógildingar á úrskurðinum og ákveðið þess í stað að bjóða út útskiptingu á lömpum. Við hafi tekið undirbúningur og gerð útboðsgagna sem ávallt taki umtalsverðan tíma sem og auglýsing útboðsins. Endurupptökubeiðandi hafi nú auglýst útboð um útskiptingu á lömpum auk uppfærslu á varbúnaði í staurum, þar sem það eigi við, á Evrópska efnahagssvæðinu. Í úrskurðarorðum kærunefndar útboðsmála hafi verið lagt fyrir endurupptökubeiðanda að bjóða út þjónustu við útskiptingu og uppsetningu á LED-lömpum í Reykjavík. Til annarra þátta hafi ekki verið vísað í úrskurðarorðum og nái því umrætt útboð til þeirra þátta sem kærunefnd útboðsmála hafi gert endurupptökubeiðanda að bjóða út.

Endurupptökubeiðandi hafnar því að uppkvaðning dóms Héraðsdóms Reykjavíkur hafi ekki markað upphaf frests hans til að óska eftir endurupptöku þar sem málin séu ekki sambærileg. Málin séu sambærileg og af forsendum dómsins megi skýrlega ráða að hann hafi fullt fordæmisgildi í máli þessu um rétt viðmið varðandi upphaf kærufrests og beri kærunefnd útboðsmála að fara eftir niðurstöðu héraðsdóms í þessum efnum, sbr. meðal annars 60. gr. stjórnarskrárinnar.

Í athugasemdum Samtaka iðnaðarins sé á það bent að kostnaðaráætlun LED-væðingar og útboðs nr. 15452 sé vel yfir viðmiðunarfjárhæðum um útboðsskyldu og telur að skylda hvíli á endurupptökubeiðanda að leggja fram haldbærar skýringar á því hvers vegna samningsfjárhæðir þær sem endurupptökubeiðandi hafi lagt fram til kærunefndar séu aðrar og lægri en Reykjavíkurborg upplýsti kærunefnd útboðsmála um. Endurupptökubeiðandi tekur fram að með þessu sé verið að snúa út úr málatilbúnaði hans og bendir á að í umfjöllun endurupptökubeiðni hafi hann fyrst og fremst verið að benda á þá mótsögn sem hafi falist í rökstuðningi nefndarinnar í úrskurði málsins um endurnýjun samningssambands endurupptökubeiðanda og Orku náttúrunnar ohf. í sambandi við viðmiðunarfjárhæðir um útboðsskyldu og kærufrest sem og skort á rökstuðningi fyrir því að mismunandi innkaup á grundvelli samningsins frá 17. desember 2010 hafi verið yfir viðmiðunarfjárhæðum um útboðsskyldu. Gera verði þá kröfu til stjórnvalda að þau rökstyðji fyllilega íþyngjandi ákvarðanir en það hafi kærunefnd útboðsmála ekki gert í málinu. Þá hafi kærunefnd útboðsmála aðeins óskað eftir upplýsingum frá endurupptökubeiðanda um fjárhæð greiðslna frá honum til Orku náttúrunnar ohf. yfir ákveðið tímabil og á þeim upplýsingum hafi nefndin reist ákvörðun sína um verðmæti samnings endurupptökubeiðanda og Orku náttúrunnar ohf. Af þessum upplýsingum verði engin ályktun dregin um heildarverðmæti annarra samninga.

Í lokaathugasemdum sínum 14. október 2022 bendir endurupptökubeiðandi á að samkvæmt dómi Landsréttar í máli nr. 745/2021 þá eigi 30 daga kærufrestur í öllum tilvikum við um óvirknikröfur og hefjist hann þegar kærandi veit eða má vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telji brjóta gegn réttindum sínum. Hinn sérstaki upphafstími kærufrests eftir lokamálslið 1. mgr. 106. gr. nái eingöngu til kærenda sem séu grandlausir um ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi. Að mati endurupptökubeiðanda hafi dómur Landsréttar fullt fordæmisgildi vegna máls nr. 17/2020. Í báðum málum hafi verið um að ræða verulega íþyngjandi ákvarðanir kærunefndar útboðsmála að ræða gagnvart varnaraðilum og hafi kærendur málanna ekki sett fram kröfur um óvirkni samninganna með kærum til kærunefndar útboðsmála innan 30 daga frá því að þeim hafi borist upplýsingar um tilvist þeirra.

Kærandi máls nr. 17/2020 hafi orðið grandsamur um samning endurupptökubeiðanda og Orku náttúrunnar ohf. þegar endurupptökubeiðandi hafi 23. október 2019 greint honum bréflega frá tilvist samningsins. Kærufrestur hafi byrjað að líða frá þeim degi og hafi runnið sitt skeið í síðasta lagi 30 dögum síðar eða 22. nóvember 2019. Kæra hafi á hinn bóginn ekki borist kærunefnd útboðsmála fyrr en 14. maí 2020 eða 204 dögum eftir að kærandi vissi eða mátti vita um tilvist samnings endurupptökubeiðanda og Orku náttúrunnar ohf. Því hafi kærunefnd útboðsmála ekki haft heimild til þess að taka málið til efnislegrar meðferðar og leggja stjórnvaldssekt á endurupptökubeiðanda. Niðurstaða kærunefndar útboðsmála í máli nr. 17/2020 um að kærufrestur hafi ekki verið liðinn er kæra barst nefndinni sé lagalega röng og beri nefndinni því að endurupptaka úrskurð sinn í málinu.

III

Samtök iðnaðarins benda á að endurupptökubeiðandi hafi á vormánuðum 2022 ekki enn farið að úrskurði nefndarinnar í máli nr. 17/2020 og megi því vel ætla að forsendur séu til að leggja dagsektir á endurupptökubeiðanda eftir 4. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016. Þó beri til þess að líta að nú virðist liggja fyrir skýr afstaða endurupptökubeiðanda um að lúta niðurstöðu kærunefndarinnar en á fundi borgarráðs 17. mars 2022 hafi verið samþykkt að bjóða út framkvæmdir vegna endurnýjunar gatna- og umhverfislýsingar árið 2022. Sé kostnaðaráætlun verkefnisins metin um 700 milljónir króna. Endurupptökubeiðandi hafi ekki höfðað mál til ógildingar á úrskurði nefndarinnar með vísan í 1. mgr. 112. gr. laga nr. 120/2016 og hafi því ekki nýtt sér heimild sína til að freista þess að fá niðurstöðuna ógilta, meðal annars á þeim grunni að hún hafi byggt á rangri túlkun á lögum.

Endurupptökubeiðnin sé á því reist að niðurstaða kærunefndar útboðsmála í máli nr. 17/2020 byggi á rangri túlkun á ákvæðum laga nr. 120/2016 og því að lagalegar forsendur hafi breyst verulega frá því að úrskurðað var í málinu. Samtök iðnaðarins hafni hvoru tveggja og telji að ekki séu forsendur til endurupptöku á þessum sjónarmiðum. Um meðferð endurupptökubeiðninnar fari eftir stjórnsýslulögum nr. 37/1993, sbr. 7. mgr. 108. gr. laga nr. 120/2016. Þrátt fyrir að endurupptökubeiðandi reisi beiðni sína ekki á 24. gr. stjórnsýslulaga þá sé eðlilegt að líta til þess ákvæðis við afmörkun á heimild aðila til þess að fá ákvörðun endurupptekna, þá sér í lagi hvað varði tímafresti.

Samkvæmt 2. mgr. 24. gr. stjórnsýslulaga verði beiðni um endurupptöku ekki tekin til greina eftir að þrír mánuðir séu liðnir frá því að aðila var tilkynnt um ákvörðun, sbr. 1. tölul. 1. mgr., eða aðila var eða mátti vera kunnugt um breytingu á atvikum þeim sem ákvörðun samkvæmt 2. tölul. 1. mgr. var byggð á. Samkvæmt ákvæðinu verða mál síðan ekki tekin upp að nýju ef ár er liðið frá fyrrgreindum tímamörkum nema veigamiklar ástæður mæli með því. Eins og lesa megi af endurupptökubeiðni sem mál þetta lúti að þá byggist einungis hluti þeirra málsástæðna sem þar komi fram á síðar tilkomnum atvikum, það er að lagalegar forsendur hafi breyst eftir að ákvörðun hafi verið tekin. Aðrar málsástæður séu á því reistar að kærunefnd hafi beitt rangri túlkun við töku ákvörðunar. Hafi endurupptökubeiðanda mátt vera ljóst þá þegar við birtingu úrskurðar kærunefndar í máli nr. 17/2020 hvort slíkir annmarkar hafi verið á úrskurði kærunefndar að óska þyrfti endurupptöku á honum. Endurupptökubeiðni hafi ekki borist fyrr en að liðnum 9 mánuðum frá því að endurupptökubeiðanda hafi verið tilkynnt um úrskurð kærunefndar og beri þegar af þeirri ástæðu að hafna beiðni um endurupptöku.

Framangreindu til viðbótar telja Samtök iðnaðarins að dómur Héraðsdóms Reykjavíkur í máli nr. E-3872/2021 hafi ekki markað upphaf frestsins til að leggja fram endurupptökubeiðni. Málið, sem hafi verið til úrlausnar í þeim dómi, sé ekki sambærilegt því máli sem nú sé óskað endurupptöku á og hafi ekki nema að takmörkuðu leyti fordæmisgildi fyrir það mál sem hér sé fjallað um. Í því samhengi beri helst að nefna að samningur í máli nr. 44/2020 hafi komist á í kjölfar útboðs en í því máli sem á hér reyni hafi aldrei verið framkvæmt útboð um innkaupin sem málið hafi tekið til. Þrátt fyrir að umræddur dómur kunni að einhverju marki að hafa fordæmisgildi í endurupptökumálinu þá beri að hafa í huga að dómurinn sé eingöngu bindandi um úrslit sakarefnis milli þeirra málsaðila sem að málinu standi, sbr. 1. mgr. 116. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991.

Samkvæmt framangreindu telji Samtök iðnaðarins ekki forsendur til að fallast á beiðni endurupptökubeiðanda enda hafi hún borist að liðnum þeim þriggja mánaða fresti sem um sé mælt í 24. gr. stjórnsýslulaga og ekki liggi fyrir haldbærar ástæður til þess að víkja frá þeim fresti. Þvert á móti beri að líta til þess að úrskurður kærunefndar hafi falið í sér stjórnvaldsákvörðun sem hafi beinst að opinberum aðila sem hefði í krafti stöðu sinnar, sem einn af stærstu kaupendum á landinu, fullar forsendur og möguleika til að óska eftir endurupptöku innan tilskilinna tímamarka.

Framangreindu til viðbótar byggja Samtök iðnaðarins á að túlkun kærunefndar útboðsmála á upphafi kærufresta í úrskurði í máli nr. 17/2020 hafi verið rétt. Af orðalagi 1. mgr. 106. gr. laga um opinber innkaup, sem og 2. tölul. málsgreinarinnar, verði ráðið að 30 daga kærufrestur, sé gerð krafa um óvirkni samnings, skuli hefjast þegar tilkynning um gerð samnings án undanfarandi útboðs sé birt í Stjórnartíðindum Evrópusambandsins. Óháð slíkri tilkynningu skuli kærufrestur vegna krafna um óvirkni samnings vera sex mánuðir frá því samningur hafi verið gerður. Af bæði textaskýringu 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 og 2. gr. f. tilskipunar 2007/66/EB megi ljóst vera að markaður hafi verið skýr lögákveðinn frestur um upphaf kærufrests vegna óvirkni og sé sá frestur samkvæmt orðskýringu óháður grandsemi kæranda. Samtök iðnaðarins telji því engar forsendur til að verða við beiðni um endurupptökubeiðanda að þessu leyti, hvorki með vísan til þess að túlkun kærunefndar hafi verið röng né að lagalegar forsendur hafi breyst eftir töku ákvörðunar.

Endurupptökubeiðandi haldi því fram í beiðni sinni að ályktun kærunefndar um að samningssamband hans við Orku náttúrunnar ohf. endurnýist með reglubundnum hætti eigi ekki við rök að styðjast þar sem hún sé ekki í samræmi við þær meginreglur kröfuréttar sem um samningssambandið gilda sem og samning aðila. Að mati Samtaka iðnaðarins beri til þess að líta að umræddur samningur hafi gilt ótímabundið frá 1. janúar 2011 með eins árs uppsagnarfresti, sbr. 10. gr. samningsins. Í innkaupareglum endurupptökubeiðanda sé sveitarfélaginu óheimilt að gera ótímabundna samninga og stangist samningurinn því á við eigin reglur endurupptökubeiðanda. Jafnframt fari samningurinn gegn markmiðum og skýrum reglum laga um opinber innkaup sem meðal annars sé ætlað að stuðla að hagkvæmni í opinberum rekstri með virkri samkeppni. Sé af þessari ástæðu eðlilegt og rétt að líta til efnis samningsins umfram form sem, eins og komi fram í úrskurði kærunefndar, móti ramma um þjónustu Orkuveitu Reykjavíkur sef. og síðar Orku náttúrunnar ohf. við endurupptökubeiðanda. Grundvallaratriði samningsins, það er skilgreining á þjónustu hans og endurgjald fyrir veitta þjónustu, séu jafnframt háð reglubundinni endurskoðun sem bendi eindregið til þess að samningurinn hafi falið í sér, eins og kærunefnd hafi byggt á, endurtekna og reglubundna endurnýjun á samningssambandi endurupptökubeiðanda og Orku náttúrunnar ohf.

Loks hafna Samtök iðnaðarins sjónarmiðum endurupptökubeiðanda um að ekki hafi verið sýnt fram á að kaup hans í máli nr. 17/2020 hafi numið hærri fjárhæð en samkvæmt viðmiðunarfjárhæðum 23. gr. laga nr. 120/2016. Endurupptökubeiðandi hafi ítrekað, bæði í opinberri umræðu og nú síðast í beiðni umhverfis- og skipulagsráðs til borgarráðs, lagt fram kostnaðarmat vegna LED-væðingu götulýsingar í Reykjavík. Eins og fram komi í stjórnsýslukæru Samtaka iðnaðarins 13. maí 2020 hafi kostnaður vegna LED-væðingar árin 2017-2019 verið vel yfir viðmiðunarfjárhæðum, það er 540 m.kr., og hafi áætlaður kostnaður fyrir árið 2020 verið 300 m.kr. Þá sé kostnaðaráætlun vegna fyrirhugaðs útboðs framkvæmda vegna endurnýjunar gatna- og umhverfislýsingar árið 2022 numið 700 milljónir króna. Í ljósi þessa hljóti að hvíla skylda á endurupptökubeiðanda að leggja fram haldbærar skýringar á því af hverju þær samningsupphæðir sem síðar séu lagðar fram til kærunefndar séu aðrar og mun lægri en þær sem endurupptökubeiðandi hafi lagt fram, meðal annars á útboðsþingi Samtaka iðnaðarins. Óskýrleika að þessu leyti beri að túlka endurupptökubeiðanda í óhag og séu að mati Samtaka iðnaðarins engar forsendur til að endurupptaka málið byggt á þeim sjónarmiðum sem endurupptökubeiðandi leggi fram.

IV

A

Eins og áður hefur verið rakið byggir endurupptökubeiðandi beiðni sína á ólögfestum reglum stjórnsýsluréttarins um endurupptöku mála og telur að úrskurður kærunefndar útboðsmála hafi byggst á rangri túlkun á ákvæðum laga nr. 120/2016 um opinber innkaup og að lagalegar forsendur hafi breyst verulega frá því að úrskurðað var í málinu.

Samkvæmt 7. mgr. 108. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup gilda stjórnsýslulög nr. 37/1993 um meðferð mála fyrir kærunefnd útboðsmála að öðru leyti en kveðið er á um í lögum nr. 120/2016. Um endurupptöku mála fyrir kærunefnd útboðsmála fer því eftir 24. gr. laga nr. 37/1993. Samkvæmt 1. tölul. 1. mgr. 24. gr. á aðili máls rétt á því að mál sé tekið til meðferðar á ný, eftir að stjórnvald hefur tekið ákvörðun, hafi ákvörðun byggst á ófullnægjandi eða röngum upplýsingum um málsatvik. Samkvæmt 2. tölul. 1. mgr. 24. gr. á aðili máls einnig rétt á því að mál sé tekið til meðferðar á ný ef íþyngjandi ákvörðun um boð eða bann hefur byggst á atvikum sem breyst hafa verulega frá því að ákvörðun var tekin. Í 2. mgr. 24. gr. segir meðal annars að eftir að þrír mánuðir eru liðnir frá því að aðila var tilkynnt um ákvörðun skv. 1. tölul. 1. mgr., eða aðila var eða mátti vera kunnugt um breytingu á atvikum þeim sem ákvörðun skv. 2. tölul. 1. mgr. var byggð á, verður beiðni um endurupptöku máls þó ekki tekin til greina, nema að fengnu samþykki frá öðrum aðilum málsins. Í athugasemdum um 24. gr. í frumvarpi því sem varð að stjórnsýslulögum má ráða að skilyrðinu um samþykki í 2. mgr. 24. gr. sé ætlað að takmarka endurupptöku máls í þeim tilvikum sem hún fer í bága við hagsmuni annarra aðila þess.

Í fyrrgreindum athugasemdum kemur einnig fram að aðili geti átt rétt til endurupptöku máls í fleiri tilvikum en eru tilgreind í 24. gr., ýmist á grundvelli lögfestra reglna eða óskráðra. Séu þannig sem dæmi leiddar að því líkur að ákvörðun stjórnvalds sé andstæð lögum er því almennt rétt að meta hvort þörf sé á að fjalla á ný um mál með tilliti til þeirra röksemda sem endurupptökubeiðni styðst við og, eftir atvikum, taka nýja ákvörðun að undangenginni viðeigandi málsmeðferð, sbr. álit umboðsmanns Alþingis 8. júní 2022 í málum nr. 11308/2021, 11312/2021 og 11315/2021. Í umræddum álitum var einnig rakið að þótt takmarkanir samkvæmt 24. gr. stjórnsýslulaga giltu ekki samkvæmt orðanna hljóðan, þegar beiðni um endurupptöku styddist við ólögfestar reglur, yrði að líta svo á að skyldur stjórnvalds til að fjalla á ný um mál á slíkum grundvelli væru ekki ótímabundnar. Við mat á því hvort uppfyllt væru skilyrði til endurupptöku á ólögfestum grunni kynnu tómlætissjónarmið þannig að hafa þýðingu. Að mati kærunefndar útboðsmála þykir einnig mega leggja til grundvallar að öndverðir hagsmuni annarra aðila hafi þýðingu við mat á því hvort endurupptaka skuli mál á grundvelli ólögfestra reglna.

Endurupptökubeiðandi lagði fram beiðni sína rúmlega níu mánuðum eftir að kærunefnd útboðsmála kvað upp úrskurð sinn í máli nr. 17/2020. Við mat á því hvort að endurupptökubeiðni hafi borist tímanlega þykir mega leggja til grundvallar að dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 23. nóvember 2021 í máli nr. E-3872/2021 og síðar dómur Landsréttar 24. júní 2022 í máli nr. 745/2021 hafi fyrst gefið endurupptökubeiðanda tilefni til að beiðast endurupptöku á þeirri forsendu að fyrri skýringu kærunefndar á 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 hafi verið hafnað af dómstólum. Á móti kemur þó að með úrskurði kærunefndar í máli nr. 17/2020 var meðal annars mælt fyrir um skyldu endurupptökubeiðanda að bjóða út tiltekin viðskipti og greiða Samtökum iðnaðarins málskostnað. Að því leytinu til öðlaðist úrskurðurinn þegar í stað gildi og fól í sér hagsbætur fyrir Samtök iðnaðarins. Væntingar samtakanna af því að úrskurðurinn standi óhaggaður um þennan hluta eru því veigamiklar. Á það ekki síst við þegar horft er til þess að alla jafnan má ætla að úrskurðaður málskostnaður sé greiddur innan aðfararfrests og að útboð umræddra viðskipta hefði ekki þurft að taka lengri tíma en níu mánuði. Þá hefur sex mánaða málshöfðunarfrestur 112. gr. laga nr. 120/2016 hér einnig þýðingu, sbr. og til hliðsjónar lokamálslið 4. mgr. 111. gr. Þykja því tómlætisáhrif og hagsmunir annarra aðila máls standa því í vegi að úrskurðurinn verði endurupptekinn að því er varðar málskostnað og skyldu til að bjóða út þau viðskipti sem um ræddi. Endurupptökubeiðninni er því af þessari ástæðu hafnað að því marki sem hún lýtur að endurupptöku þessa þátta úrskurðarins.

Sá þáttur úrskurðarins sem fól í sér skyldu endurupptökubeiðanda til greiðslu stjórnvaldssektar horfir öðruvísi við. Ríkissjóður telst þannig alla jafnan ekki hafa einkahagsmuni af því að úrskurður um stjórnvaldssekt standi óhaggaður enda almannahagsmunir þeir að stjórnvaldssektir séu ákvarðaðar á réttum grundvelli. Verður því að leggja til grundvallar að hvorki hagsmunir annarra aðila né hugsanleg tómlætissjónarmið standi því í vegi að endurupptökubeiðnin verði tekin til efnislegrar úrlausnar að því er varðar álagningu stjórnvaldssektarinnar en þá aðeins að því er varðar röksemdir endurupptökubeiðanda sem lúta að kærufrestum laga nr. 120/2016. Þannig verður að telja að önnur atriði sem endurupptökubeiðandi teflir fram til stuðnings kröfu sinni hafi skýrlega legið fyrir frá uppkvaðningu úrskurðar í máli nr. 17/2020 og að engin síðar tilkomin atvik hafi að þessu leyti réttlætt að endurupptökubeiðninni hafi verið beint til nefndarinnar rúmlega níu mánuðum eftir uppkvaðningu úrskurðarins.

B

Samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup skal kæra borin skriflega undir kærunefnd útboðsmála innan 20 daga frá því að kærandi vissi um eða mátti vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum. Af 2. málsl. 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 leiðir að kröfu um óvirkni samnings er heimilt að bera undir kærunefnd útboðsmála innan 30 daga frá því að kærandi vissi um eða mátti vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum. Þó verður krafa um óvirkni samnings ekki höfð uppi þegar sex mánuðir eru liðnir frá gerð hans, sbr. 3. málsl. 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016. Í 2. tölul. 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 kemur fram að við nánari ákvörðun frestsins skuli, þegar höfð sé uppi krafa um óvirkni samnings sem gerður hefur verið án undanfarandi útboðsauglýsingar, miða upphaf frests við eftirfarandi birtingu tilkynningar um gerð samningsins í Stjórnartíðindum Evrópusambandsins, enda komi þar fram rökstuðningur ákvörðunar kaupanda um að auglýsa ekki innkaup.

Í landsréttarmáli nr. 745/2021 var deilt um hvort ógilda bæri úrskurð kærunefndar útboðsmála í máli nr. 44/2020. Í umræddum úrskurði skýrði kærunefnd útboðsmála 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 þannig að grandsemi kæranda gæti ekki markað upphaf kærufrests, að því er varðaði kröfu um óvirkni samnings, þegar engin tilkynning hefði verið birt í Stjórnartíðindum Evrópusambandsins. Kærufrestur væri í slíkum tilvikum sex mánuðir frá gerð samnings.

Með dómi Landsréttar í máli nr. 745/2021 var úrskurður kærunefndar útboðsmála ógiltur. Kom meðal annars fram í dóminum að frestur kæranda til að hafa uppi kröfu um óvirkni samnings væri í öllum tilvikum 30 dagar frá því að kærandi vissi eða mátti vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann teldi brjóta gegn réttindum sínum. Jafnframt var með dóminum lagt til grundvallar að hinn sérstaki upphafstími frests, sem vikið sé að í lokamálslið 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016, næði eingöngu til þess þegar tilkynning hefði verið birt í Stjórnartíðindum Evrópusambandsins og að hinn sérstaki frestur gæti, í þeim tilvikum sem skylda til birtingar hefði verið vanrækt, einungis náð til kærenda sem væru grandlausir um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem þeir teldu brjóta gegn réttindum sínum.

Í úrskurði kærunefndar útboðsmála nr. 17/2020 var fjallað um hvernig bæri að skýra 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 í þeim tilvikum sem höfð væri uppi krafa um óvirkni. Sagði meðal annars í úrskurðinum að ráðið yrði af orðalagi 2. og 3. málsl. 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016, sbr. 2. tölul. málsgreinarinnar, að 30 daga kærufrestur skyldi hefjast þegar tilkynning um gerð samnings án undanfarandi útboðs væri birt í Stjórnartíðindum Evrópusambandsins ásamt rökstuðningi. Með hliðsjón af fyrrgreindum dómi Landsréttar er ljóst að þessari skýringu kærunefndarinnar hefur verið hafnað af dómstólum. Á hinn bóginn er þetta atriði, eitt og sér, ekki nægjanlegt til þess að fallast verði á kröfu endurupptökubeiðanda heldur verður að líta til þess hvort að framangreint hafi í reynd haft þýðingu fyrir efnislega niðurstöðu málsins.

Í framangreindu samhengi skiptir máli að niðurstaða kærunefndar útboðsmála í máli nr. 17/2020, um hvort kæra málsins hefði borist innan kærufresta samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016, var ekki reist á fyrrnefndri lögskýringu nefndarinnar heldur því hvernig endurupptökubeiðandi og Orku náttúrunnar ohf. höfðu hagað samningssambandi sínu. Finnur þetta sér stoð í forsendum úrskurðarins og þeirri staðreynd að aðrar kröfur kæranda, sem voru ekki undirorpnar sama kærufresti og krafa hans um óvirkni, voru teknar til efnislegrar úrlausnar í málinu. Um þetta má vísa til eftirfarandi umfjöllunar í úrskurði nr. 17/2020:

Að framangreindu gættu og með hliðsjón af fyrirliggjandi upplýsingum um áfallinn og áætlaðan kostnað í tengslum við rekstur, viðhald og LED-væðingu götulýsingar í Reykjavík og svörum varnaraðila 14. maí 2021 við erindi kærunefndar útboðsmála, verður lagt til grundvallar að varnaraðili og Orka náttúrunnar ohf. eigi í viðvarandi og endurteknum viðskiptum innan þess ramma sem þjónustusamningurinn setur og að skilmálar þeirra viðskipta séu háðir nánari útfærslu og reglubundinni endurskoðun, bæði í heild og að hluta. Verður því að líta svo á að varnaraðili endurnýi með reglubundnum hætti samningssamband sitt við Orku náttúrunnar ohf. innan þess ramma sem þjónustusamningurinn setur. Með hliðsjón af því hvernig varnaraðili og Orka náttúrunnar ohf. hafa hagað samningssambandi sínu verður að skýra 2. og 3. málsl. 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 þannig að kæran hafi borist innan kærufrests hvað kröfu um óvirkni samnings varðar. Sömu sjónarmið eiga að breyttu breytanda við um kröfur kæranda sem kærufrestur samkvæmt 1. málsl. 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 tekur til. Verður kröfum kæranda því ekki vísað frá kærunefnd útboðsmála á grundvelli þess að kæran hafi borist utan kærufrests.

Samkvæmt framangreindu hefur lögskýring sú sem lögð er til grundvallar dómi Landsréttar í máli nr. 745/2021, og sem kærunefndin er bundin við, ekki áhrif á þá niðurstöðu nefndarinnar að kröfur kæranda í máli nr. 17/2020 hafi borist innan kærufresta samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016.

Að endingu verður ekki séð að sú lögskýring sem kærunefnd útboðsmála lagði til grundvallar varðandi upphaf kærufrests í tilviki krafna um óvirkni hafi að öðru leyti haft áhrif á efnislega niðurstöðu úrskurðar í máli nr. 17/2020. Í þessu samhengi skal nefnt að við afmörkun þeirra innkaupa sem mynduðu stofn að útreikningi sektar í málinu var litið til sex mánaða kærufrestsins í 3. málsl. 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 og með hliðsjón af honum einungis horft til innkaupa á tímabilinu sem hófst sex mánuðum fyrir kæruna. Þá var einnig horft til innkaupa sem áttu sér stað eftir móttöku kærunnar. Í dómi Landsréttar var engin afstaða tekin til þess hvort réttmætt sé með tilvísun til þessa lögmælta frests að takmarka sektarfjárhæðir. Þá er þessi takmörkun endurupptökubeiðanda til hagsbóta. Verður því ekki séð að dómur Landsréttar raski þessum forsendum eða að öðru leyti séu efni til endurskoðunar sektarákvörðunar nefndarinnar í málinu.

Samkvæmt öllu framangreindu verður að telja að ekki séu uppfyllt skilyrði til þess að endurupptaka úrskurð í máli nr. 17/2020 á grundvelli ólögfestra reglna stjórnsýsluréttarins eða 24. gr. laga nr. 37/1993. Af þessu leiðir að beiðni endurupptökubeiðanda um endurupptöku málsins er hafnað.

Ákvörðunarorð:

Kröfu Reykjavíkurborgar, um að úrskurður kærunefndar útboðsmála frá 19. maí 2021 í máli nr. 17/2020 verði endurupptekinn, er hafnað.

Reykjavík, 9. maí 2023

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir